Il 19 giugno è iniziata alla Camera la discussione generale su una proposta di legge, presentata da Fratelli d’Italia, per intervenire sulla legge che regola la procreazione medicalmente assistita (Legge 40 del 2004). L’obiettivo è rendere la Gestazione per altri (Gpa), definita in modo dispregiativo come “utero in affitto” o “maternità surrogata”, un reato universale.
Senza entrare nel tortuoso meandro della bioetica – non è argomento dell’articolo – qualora tale legge fosse approvata, significherebbe che cittadine e cittadini italiani sarebbero perseguibili per aver fatto ricorso alla Gpa, anche nel caso l’avessero praticata all’estero in Paesi che la consentono.
È arrivato, quindi, il momento di chiedersi cos’è un reato universale? Un’invenzione letteraria? Politica? Giuridica?
È semplicemente un reato configurato tale da tante legislazioni nazionali, e che ha un riscontro in qualche documento internazionale. Il reato di tortura, per esempio, è definito un reato “universale”, l’accezione, però, rimane politica. L’Italia, come tanti altri Paesi, ha semplicemente accolto, con l’istituto della ratifica, la Convenzione ONU contro la tortura, un esempio di soft law di diritto internazionale. La fonte che configura il reato è comunque la legge nazionale, la Convenzione funge soltanto da ideale appoggio giuridico. Il reato di tortura, dunque, è “universalmente” riconosciuto come tale, ma non in senso giuridico. Non è materia di diritto internazionale penale; la piramide di Hans Kelsen, infatti, ha la punta ben piantata nel diritto nazionale.
Va da sé, perciò, che l’eventuale reato di maternità surrogata non sarà universale. Tecnicamente, per di più, non esiste il disvalore condiviso: alcuni Paesi disciplinano la Gpa e questo è sufficiente a escludere che il reato possa avere carattere di universalità. A livello pratico, infatti, i reati universali devono essere perseguiti sia nel Paese in cui sono compiuti sia in quello di cittadinanza del soggetto che li commette.
Fa poi amaramente sorridere che l’improvvida pretesa di associare l’accezione “universale” al reato di Gpa, venga dall’Italia, Paese in cui il legislatore si propone di smantellare proprio il reato di tortura, che, come abbiamo appena visto, caratteristiche di “universalità” (sempre in senso politico, su una base però giuridica effettiva), le ha. Una stranezza che segna i tempi strani che, come vedremo in conclusione, il diritto sta vivendo nel nostro Paese.
Andrebbe poi chiarito che il nostro Codice Penale già contiene precise disposizioni in caso di violazioni commesse da un cittadino italiano all’estero: sono gli articoli 7, 8, 9, 10. Non c’è, quindi, alcuna necessità penale evidente di configurare come universale un reato già previsto dal nostro ordinamento, come quello della Gpa. Necessità che appare essere, semmai, solo di natura politica. Per affrontare il processo penale in Italia, infatti, la persona che ha commesso il reato all’estero, deve non solo inevitabilmente trovarsi in Italia nel momento dell’esercizio dell’azione penale (e il termine valido entro cui è possibile proporre la richiesta di procedimento è di tre anni). È anche imprescindibile rispettare il principio della “doppia incriminabilità”, secondo cui è condizione indispensabile che i reati commessi all’estero siano punibili come illeciti oltre che dalla legge penale italiana anche dall’ordinamento del luogo dove la violazione è avvenuta.
Un altro problema dell’anomalia giuridica della Gpa “reato universale”, è che andrà a colpire un numero esiguo di casi e, tra questi, è presumibile che pochi o punti supereranno l’improcedibilità del giudice, mentre passeranno chissà quanti anni prima di un giudizio di merito della Corte Costituzionale.
L’Italia, culla della civiltà giuridica, potrebbe portarsi in pancia anche questo piccolo ma espressivo pasticcio del diritto per anni. In un momento delicato come quello che sta vivendo lo stato di diritto nazionale in relazione a quello europeo, l’intervento della Consulta sarebbe un toccasana. Il lungo cammino giuridico per la definizione di uno stato di diritto Ue è nelle mani, infatti, dei giudici delle Alte Corti nazionali che, difendendone il principio ne “scrivono” la definizione, e costruiscono, giorno dopo giorno, la coesione istituzionale tra sovranità nazionale e sovra nazionalità, dove la seconda prevale sempre sulla prima.
I reati universali – ricordiamo: in senso politico – evidenziano a tinte sempre più forti un’incessante necessità di maggiori tutele dei diritti civili e politici del cittadino, contrapposti alle ovvie esigenze di fornire al diritto gli strumenti necessari a contrastare il crimine e ad accompagnare la crescita e lo sviluppo del diritto internazionale in armonia con una nuova coesione sovranazionale.
Ulteriore confusione, è quella per cui i reati universali sarebbero assimilabili ai crimini internazionali. Dai tempi di Giustiniano si parla di crimine internazionale legato a una legittimità contrattuale (pattizia) tra gli Stati. L’esempio classico del nostro tempo è quello della Corte Penale Internazionale e dello Statuto di Roma, riconosciuto da 134 Paesi per un elenco di crimini riconosciuti attraverso un principio di legittimità completamente diverso da quello nazionale. Crimini di guerra, genocidio, crimini contro l’umanità, crimine di aggressione internazionale, appartengono a una giurisdizione complementare, la cui azione è di “ius cogens” nell’ambito contrattuale, e “universale” solo in alcuni casi: se l’iniziativa penale, per esempio, è su proposta del Consiglio di Sicurezza ONU. La nozione di crimine internazionale è importante per i meccanismi di riconoscimento dell’istituto di estradizione, sul quale interviene lo Stato nazionale. Un reato universale non è, in tutta evidenza, un crimine internazionale ai sensi della sensibilità giuridica fin qui espressa dalla giurisprudenza degli Stati firmatari dello Statuto di Roma, compresa l’Italia.
La maggioranza parlamentare, che appoggia il Governo Meloni, vorrebbe quindi fare della Gpa un “crimine universale”, come i crimini di guerra e la tortura, creando una confusione giuridica senza precedenti. Una confusione aggravata anche dalla considerazione che la legge si piega, storcendo il diritto, a fini di natura extragiudiziaria, rectius: politica, e alla presenza di una normativa del nostro Codice Penale che già disciplina il caso di reato commesso all’estero da un cittadino italiano.
Una confusione pericolosa anche perché mescola ambiti non omogenei. La scienza del diritto, per ricordare Hans Kelsen, il più importante giurista del secolo scorso, si occupa di validità della norma, non della sua efficacia. La scienza giuridica è normativa fondata sul principio di imputazione, distinta dalla sociologia del diritto giustificata, invece, dal principio di causalità, per la quale i comportamenti effettivi delle persone sono la base della riflessione giuridica. Il ritorno delle correnti antiformalistiche del diritto, per le quali l’essere del diritto è più importante del dover essere, ci porta ad alzare il livello di attenzione per le sorti traballanti della scienza giuridica.
Bisognerebbe esprimere senza timore le perplessità nei confronti di questa distorta teoria consensuale della validità messa in opera dagli odierni moralisti del diritto. L’impegno dovrebbe essere rivolto a presentare la propria concezione di una società giusta e meno intrisa d’impegni di merito giuridico potenzialmente controversi. Tutto il contrario di quanto sta accadendo nel caso che abbiamo cercato di analizzare: il reato universale di Gpa.
