Non sono, quelli che si vivono, i tempi idonei. L’onda di piena porta con sé reali preoccupazioni di altro genere. Il tempo della Policrisi è pieno di incertezze: pandemie, guerre, crisi economiche, energetiche e naturali. Le emergenze interagiscono in modo che il loro insieme sia più grande della somma delle loro parti, afferma Adam Tooze sul Financial Times. Crisi grandi e piccole. Una pena infinita. Che strano significato assume a volte questa parola: pena. Tormento, sofferenza, punizione. Una parola che ci porta direttamente in un altro ambito di crisi, quella del carcere con le sue strutture fatiscenti e codici e leggi di antica obbedienza ai riti del diritto penale classico, oggi soffocato da un’altra onda anomala, il “panpenalismo” populista.
All’inizio dell’imponente studio “Pena e società moderna” (2006), il sociologo David Garland sostiene che “con il termine pena vogliamo indicare quella successione di eventi in base alla quale chiunque viola una norma penale viene condannato a una sanzione di carattere penale in base a principi e procedure della legge”. Una definizione classica che introduce una seconda importante parola: sanzione. E a una relazione, quella tra diritto e legge. La premessa è importante e vediamo di capire perché.
Si parla tanto di diritto e di Stato costituzionale di Diritto ma non ci accorgiamo che viviamo in un periodo in cui la classe politica confida in un particolare costume giuridico, l’idea malsana che la produzione legislativa coincida con l’evoluzione stessa del diritto, poiché elaborata della volontà generale, in altre parole il Parlamento. Legge uguale diritto. Diritto uguale legge. Il diritto, dunque, non è più un fenomeno naturale, ma un prodotto artificiale: è la volontà della maggioranza che detta la regola. Una visione che evoca quella di Carl Schmitt, giurista e teorico dello stato di eccezione. Lo Stato, però, non crea diritto. Lo Stato crea le leggi e ubbidisce al diritto, stop. E c’è una Corte Costituzionale che controlla l’adesione della legge al diritto costituzionale positivo.
In un frizzante libretto pubblicato nel 2003 (“Prima lezione di diritto”), un compianto presidente della Consulta, il giurista fiorentino Paolo Grossi, sostiene che il diritto non è soltanto ordinamento, ma “ordinamento osservato” (attenzione: da osservanza, non osservazione). “La sanzione” – scrive Grossi – “è quindi un espediente estraneo alla struttura del diritto, alla sua dimensione fisiologica. E a maggior ragione è estranea la coazione, cioè la privazione della libertà di un soggetto con il costringimento in carcere.” Siamo nel campo della teoria generale del diritto e forse oggi è arrivato il momento di definire con maggior cura la relazione tra diritto e legge. La riforma del processo penale dovrebbe partire proprio da qui, dal configurare un nuovo senso della pena a partire dai nuovi modelli di “decarcerizzazione” in vigore in molti altri Paesi di civiltà giuridica.
Finché non si avrà il coraggio di affrontare a muso duro l’art. 27 della Costituzione, restaurando il principio della funzionalità della pena, il rischio di girare a vuoto è però parecchio alto. Tanta buona volontà, tante belle parole, utilità zero. Un restauro utile dovrebbe mandare in pensione la vecchia efficacia rieducativa premiale (o risocializzante) e aprirsi alla polifunzionalità, a cominciare dalla riforma del processo e dell’esecuzione penale, che andrebbero legate a doppio filo con una visione della giustizia che sia utile, e ripeto “utile”: al reo, alla vittima del reato e alla società. La parola “chiave” del futuro della pena è: utilità. E si dovrebbe accompagnare a un forte ridimensionamento della pretesa punitiva dello Stato, anch’essa chiaramente contenuta nell’art. 27 della nostra Costituzione, di cui ora è arrivato il momento di ricordare il terzo comma: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. La funzione punitiva della pena trova qui, nell’ostacolo dei trattamenti contrari al senso di umanità e nella tensione verso un modello rieducativo, il necessario bilanciamento storico di un periodo di grande elaborazione giuridica. La fine del fascismo, con le sue persecuzioni politiche, aveva trovato in quella nuova sintassi costituzionale la migliore difesa da pericoli futuri. I costituenti non avevano sbagliato.
Ma come accade per tutte le vitali opere dell’intelligenza umana, anche l’articolo 27 della Costituzione ha bisogno di una nuova lettura, e, a mio modesto parere, quel terzo comma andrebbe così riformulato: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla utilità sociale e personale”. Il nostro ordinamento si aprirebbe naturalmente a nuove e moderne funzioni della pena, mantenendo inalterato il significato dell’art. 27, che rimarrebbe comunque centrato sulla “polifunzionalità”, tra cui la funzione retributiva e rieducativa. Per aiutare questo difficile cammino, andrebbe preso atto che il significato della “rieducazione” carceraria di natura premiale funziona oggi da tappo concettuale: blocca l’esercizio della ricerca effettiva di un nuovo senso della pena e non si apre a una visione residuale della carcerazione. La funzione rieducativa aveva una forza dirompente nel 1948, ma siamo nel 2022, quasi 2023: ed è l’ora di fare un passo in avanti. Intanto, abbiamo acquisito una nuova importante parola: polifunzionalità della pena (non plurifunzionalità).
Il carcere come lo conosciamo oggi è un’invenzione recente della storia della penalità, nasce nell’Ottocento con caratteristiche innovative rispetto alle punizioni previste nei secoli precedenti. Secondo Michel Foucault (“Sorvegliare e punire”, 1975) il carcere moderno è la rappresentazione dello sviluppo della disciplina di un sistema “che non può fare a meno di produrre delinquenti”. Il carcere moderno, quindi, deve imprigionare lo spirito e il corpo, sostituendosi al supplizio con il quale, invece, si metteva in scena la vendetta del sovrano. Lo scopo della disciplina è creare “corpi docili”, ideali per le esigenze moderne in fatto di economia, politica, guerra e funzionali nelle fabbriche, nelle aule scolastiche e negli eserciti. Mettiamo un’altra parola nel sacco: disciplina.
Dal secolo della Belle Époque a oggi è passata molta acqua sotto i ponti e le esigenze di rinnovamento del senso della pena si fanno pressanti e urgenti. La piaga dei suicidi in carcere non è un’esclusiva italiana. Gli accadimenti suicidari colpiscono ovunque in Europa. La Francia è in testa alla tragica classifica. E in generale, sempre in Europa, si sta cercando di dare un significato diverso alla vulgata del suicidio legato esclusivamente alla disumanità carceraria. Il cosiddetto disagio di vivere all’interno di un carcere fatiscente e degradato c’è e senza dubbio amplifica il rischio.
Un disagio che dovrebbe essere risolto senza progetti di nuova edilizia carceraria, o di recupero delle caserme dismesse. Qualche anno fa Luigi Manconi pubblicò un bel libro sulla galera: “Abolire il carcere”. L’autore, persona cristallina e sincera, arriva a considerare più ragionevole la pena capitale a fronte di altre pene disumane. Un evidente paradosso, sul quale Manconi ricama una concreta (e non utopistica) teoria abolizionista del carcere, per superare la distorta dimensione della pseudo-realtà disciplinare diretta conseguenza della segregazione del corpo e dello spirito. Il nonno materno di Alessandro Manzoni, Cesare Beccaria, è sempre molto citato. Beccaria, però, non era propriamente un garantista. Il suo utilitarismo, influenzato da Rousseau, non ammetteva la pena di morte tranne che in un caso: tumulti e guerra civile. Preferiva, da bravo utilitarista come J. Bentham, l’inventore del Panopticon, la pena “risarcitiva” e i lavori forzati in modo da ridurre il reo a “bestia di servigio” che “ricompensa colle sue fatiche quella società che ha offesa, il freno più forte contro i delitti” (citazioni da “Dei delitti e delle pene”)”. Il reato per lui era una violazione del contratto sociale.
Ho voluto citare Luigi Manconi e Cesare Beccaria perché offrono due punti di vista lontani e vicini allo stesso tempo, con lo scopo di arrivare velocemente a una sintesi conclusiva sulla tormentata vicenda del senso della pena. Infatti, è il rispetto del principio di non contraddizione che, nel campo del diritto, assume forma di legge assoluta. La logica kantiana ne è stato un fulgido esempio.
Negli ultimi anni, sono sopraggiunte nuove concezioni della penalità, grazie soprattutto alla decisione della Corte Costituzionale di smantellare l’interpretazione letterale (sentenza 1/2013) considerata “metodo primitivo, sempre”. Concezioni della penalità legate fortemente alla dissuasione, alla prevenzione generale e speciale e alla prevenzione speciale negativa, senza però definire un chiaro ordine gerarchico riguardo ai due principali elementi del castello punitivo.
Nasce nel 2013 la polifunzionalità della pena. E spunta perfino un vero diritto alla rieducazione, aspetto ben diverso dalla funzione rieducativa. Il senso è chiaro: il diritto del detenuto a chiedere il riesame per costatare se, in effetti, il protrarsi della pena abbia, o no, assolto il compito rieducativo (in senso di efficacia). C’è anche chi vede nella pura utilità della pena (e dell’esecuzione) l’unica vera funzionalità possibile. Con il passare del tempo, a seguito specialmente di quest’ultima impostazione, ha iniziato a far capolino la funzione riparativa-conciliativa, a iniziare dai bisogni delle vittime del reato. Una visione apprezzata dalla ex ministra della Giustizia, Marta Cartabia, ma malvista da molti esperti del settore in quanto considerata una forma di privatizzazione della reazione punitiva, o una distorsione del principio garantista della non colpevolezza fino a senza definitiva.
Come giustamente osserva Giovanni Fiandaca (“Sulla pena. Al di là del carcere”, 2013): “Com’è noto, il ricorso ai paradigmi extra punitivi della restorative justice (la giustizia riparativa ndr) è andato diffondendosi, nel corso degli ultimi decenni, in molti paesi (dagli Stati Uniti all’America latina, dall’Australia all’Europa anche dell’Est). Questa diffusione è stata motivata da diversi fattori, e un’incidenza tutt’altro che secondaria l’hanno indubbiamente avuta la crescente disaffezione e il crescente disincanto nei confronti delle capacità di resa della giustizia punitiva tradizionale”.
Insomma, oltre a intravedere in questo lungo percorso il mai sopito battagliare tra Scuola Classica e Scuola Positiva del diritto, è evidente come sia arrivato il momento di declinare diversamente il senso della pena contenuto nell’art. 27. La giustizia riparativa è il futuro della giustizia. Oltre a rappresentare una nuova penalità al di là della pena carceraria, la giustizia ripartiva riporta la centralità processuale sulle sofferenze delle vittime del reato non più dal punto di vista del delitto, ma da quello della riparazione.
Certo, la strada è lunga e la mediazione penale che questo tipo di giustizia richiama è difficile: bisogna individuare l’elenco dei reati mediabili, realizzare i luoghi giuridici del controllo pubblico sulla conciliazione; ma la mediazione rappresenta un’importante costante antropologica, capace di rigenerare la giustizia “in nome del popolo” rispettando la potestà punitiva dello Stato e della legge, e l’osservanza del diritto. Le cinque parole che abbiamo individuato nel percorso svolto sino a qui, si uniscono e trovano finalmente pace e un nuovo significato: pena, utilità, sanzione, polifunzionalità, disciplina. Adriano Sofri, che di pena e di sofferenza se ne intende, nel saggio collettivo a cura di Franco Corleone e altri (“Il corpo e lo spazio della pena”, 2011), in conclusione afferma: “Ecco, io penso che il fine della pena sia la fine della pena”.
Massimo Lensi
